Manon ORTEL-VIALLET
Avocate au Barreau de Nantes
Manon ORTEL-VIALLET
Avocate au Barreau de Nantes

LE DIVORCE PAR CONSENTEMENT MUTUEL

29 Mar 2021 Avocat Droit de la famille - Divorce

Le divorce par consentement mutuel, ou divorce amiable, repose sur un accord commun des époux sur le principe du divorce et sur ses effets.

1. Un divorce amiable, « sans juge ».

Le divorce par consentement mutuel est un divorce « sans juge » ouvert à tous les époux, sauf :

  • en présence d’un époux sous mesure de protection (tutelle, curatelle, sauvegarde de justice) : seule la voie contentieuse peut être envisagée ;
  • en présence d’un élément d’extranéité, c’est-à-dire supposant la vérification du droit national applicable en raison d’un critère international (mariage à l’étranger, époux de nationalité étrangère…), dans ce cas, une procédure judiciaire doit être envisagée ;
  • en présence d’un enfant mineur souhaitant être auditionné par le juge : la voie judiciaire sera alors privilégiée, mais toujours dans le cadre d’un divorce amiable, le juge intervenant pour contrôler la protection des intérêts de chacun des époux et des enfants.

Le caractère amiable du divorce par consentement mutuel implique une procédure plus rapide dès lors qu’il ne nécessite pas l’intervention d’un juge et n’est donc pas soumis aux délais d’audiencement des juridictions.

Les époux, assistés de leurs avocats respectifs, organisent et fixent dans une convention les effets du divorce, notamment :

  • La possibilité ou non pour l'époux de conserver son nom marital après le prononcé du divorce,
  • Le choix du lieu de résidence de chacun et du sort du logement familial,
  • Les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le montant de la pension alimentaire et la résidence des enfants,
  • Le montant et les modalités de versement de la prestation compensatoire,
  • Le sort des donations entre époux et des avantages matrimoniaux éventuels,
  • La fixation de la date d'effet du divorce et de dissolution du mariage au jour du dépôt au rang des minutes du notaire,
  • La liquidation du régime matrimonial,
  • La répartition des frais engagés pour le divorce,

Dans le cadre du divorce par consentement mutuel, les enfants mineurs du couple doivent en être informés et peuvent solliciter une audition par le juge aux affaires familiales, impliquant ainsi de recourir à la voie judiciaire, tout en préservant le caractère amiable de la procédure.

Si toutefois les enfants ne sont pas en âge de comprendre la procédure engagée par les époux ou qu’ils ne souhaitent pas être entendus, mention en est faite dans la convention et une attestation d'information des enfants doit être signée.

Chacun des époux est assisté par son propre avocat tout au long de la procédure amiable.

Le projet de convention de divorce est établi puis notifié par courrier recommandé à chacun des époux par leurs avocats. Les époux disposent néanmoins d’un délai de réflexion de 15 jours à compter de cette notification pour solliciter des modifications.

A l’issue de ce délai, la convention de divorce et ses annexes sont signés en trois exemplaires originaux lors d'un rendez-vous commun réunissant les époux et leurs avocats respectifs.

Depuis le 1er janvier 2021, les conventions de divorce contresignées par avocats peuvent être signées et conservées de manière électronique.

(Loi n°2019-222 de programmation 2018-2022 et réforme pour la justice du 23 mars 2019)

A compter de la signature de l’accord amiable, celui-ci ne peut être révoqué qu’avec l’accord de chacun des époux ou en cas de demande d’un enfant mineur à être entendu par le juge.

L’un des avocats est ensuite désigné pour transmettre la convention amiable au notaire librement choisi par les parties, sous sept jours à compter de la signature.

Ce dernier procède ensuite à l’enregistrement de la convention dans un délai de quinze jours à compter de la réception de la convention, après contrôle du respect des exigences formelles et des annexes ainsi que de l’ordre public.

L’enregistrement de la convention de divorce lui confère une date certaine et la force exécutoire, rendant ainsi applicables les effets du divorce prévus dans la convention.

Une attestation de dépôt est délivrée par le notaire à chacun des époux ainsi qu’aux avocats intervenant au titre de l’aide juridictionnelle. Cette attestation permet aux époux de solliciter l’inscription du divorce en marge de leur acte d’état civil et de procéder aux démarches administratives découlant du divorce sur présentation de la copie certifiée conforme de la convention de divorce.

La convention est conservée durant 75 ans au rang des minutes du notaire.

2. La convention de divorce peut-elle être révoquée ?

Concernant le principe du divorce, aucune révision n’est possible, si ce n’est par le remariage des ex-époux.

Néanmoins, les mesures concernant les enfants peuvent toujours faire l’objet de modifications par le juge à la demande de l’un des parents ou du Ministère Public. Dès lors, une homologation par le juge sans comparution des ex-époux est possible en cas d'accord sur les modalités des mesures.

Une tentative de médiation préalable sera toutefois nécessaire.

S’agissant de la prestation compensatoire, une nouvelle convention peut être établie mais la loi ne prévoit pas d'homologation judiciaire : pour avoir la force exécutoire, la nouvelle convention devra être faite sous la forme d'un acte authentique. Le juge peut alors être saisi en cas de désaccord si la convention le prévoit en cas d'évolution importante de la situation d'un ex-époux ou en cas de révision, suppression ou suspension d'une rente, transformation d'une rente en capital ou modification des modalités de paiement du capital.

3. Un recours peut-il être engagé à l’encontre de la convention de divorce ?

Bien que le Code civil ne prévoie pas expressément le recours contre la convention de divorce par consentement mutuel, son caractère contractuel rend applicables les règles relatives aux contrats.

Des nullités éventuelles peuvent être soulevées par les époux mais les sanctions sont néanmoins limitées. En effet, le divorce en lui-même ne peut être remis en cause, seules les conséquences de celui-ci concernées par la nullité feront alors l’objet de sanctions décidées par le juge.

Les nullités pouvant être soulevées concernent notamment :

  • L’absence de certaines mentions obligatoires
  • Le non-respect du délai de réflexion de 15 jours
  • Une clause contraire à l'ordre public
  • Le défaut de capacité ou vice du consentement invoqué par un époux
  • Le défaut d’information d’un mineur en âge de solliciter son audition par le juge

Les risques de nullité sont toutefois limités grâce à l'intervention des deux avocats et du notaire au cours de la procédure amiable.

Toute clause privant de sa substance une obligation essentielle d’un époux sera évidemment réputée non-écrite.

S’agissant des tiers, seuls les créanciers dont les droits ont fait l’objet d’une fraude de la part de l’un des époux sont en droit de former un recours contre la convention de divorce.

4. Que se passe-t-il si un enfant mineur demande à être entendu par le juge dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel ?

Le divorce par consentement mutuel ne requiert l’intervention d’un juge dans un cas particulier : celui de la demande d’un enfant mineur souhaitant être auditionné par le Juge dans le cadre de la procédure de divorce amiable engagée par ses parents.

Dans cette situation, les époux doivent saisir le Juge par une requête conjointe établie avec leurs avocats respectifs.

Ils joignent à cette requête une convention réglant le divorce et ses effets établie de manière amiable, similaire à la convention de divorce contresignée par avocats.

Le Juge auditionne alors l’enfant hors la présence de ses parents, avant leur convocation.

Il convoque ensuite les époux à une audience lors de laquelle il les entend séparément puis ensemble en présence de leurs avocats : leur présence est obligatoire. Lors de l’audience, le juge contrôle la volonté des époux, leur consentement et la protection des intérêts de chacun et des enfants.

A l’issue de l’audience, le juge peut :

  • Prononcer le divorce et homologuer la convention : les époux peuvent alors solliciter l’inscription du divorce en marge de leurs actes d’état civil et la convention de divorce devient applicable.
  • Refuser d’homologuer la convention par une ordonnance d'ajournement si l'intérêt des époux ou des enfants n'est pas suffisamment préservé. Il prononce alors des mesures provisoires que les parties s'accordent à prendre conformément à l'intérêt des enfants et leur accorde un délai de 6 mois pour présenter une nouvelle convention dans les mêmes conditions. En cas de nouveau refus d’homologation ou de non-respect du délai de 6 mois par les époux pour déposer une nouvelle convention, la demande en divorce devient caduque.

Seule l'ordonnance d'ajournement ou de caducité ou le jugement refusant le divorce sont susceptibles d’appel, les décisions d'homologation de la convention et le prononcé du divorce ne peuvent en effet faire l’objet que d’un recours en cassation. Celui-ci a alors un effet suspensif sauf pour les mesures relatives aux enfants.

Enfin, comme pour la convention enregistrée par le notaire, les mesures relatives aux enfants et à la prestation compensatoire peuvent faire l’objet d’une révision sous conditions.

5. Quel est le coût d’un divorce par consentement mutuel?

La convention de divorce prévoit la répartition des frais relatifs à la procédure de divorce.

Outre les frais d’avocat qui varient selon les cabinets, un coût d’enregistrement habituellement fixé à 50 euros doit être réglé par les époux au notaire.

Lorsqu'il existe un patrimoine à partager, un droit de partage, fixé à 1,1% depuis janvier 2022, est appliqué sur le montant de l'actif à partager et chacun des époux s'acquitte de la moitié de ce droit.

Il convient de préciser que la procédure de divorce amiable peut faire l’objet d’une prise en charge au titre de l’aide juridictionnelle.

Le Cabinet propose un honoraire au temps passé fixé au regard de la situation du client. A titre indicatif, le temps de travail estimé pour une procédure de divorce par consentement mutuel, est habituellement compris entre 6 et 8 heures, sous réserve de difficulté survenant en cours de procédure.

6. Un divorce amiable est-il rapide ?

Compte tenu de l’absence de recours au Juge dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel conventionnel, les délais sont réduits par rapport aux procédures de divorce contentieux. En effet, n’étant pas soumise aux calendriers d’audiencement des juridictions, la procédure amiable est plus rapide et le divorce peut être prononcé dans un délai de quelques mois en l’absence de difficultés à trouver un accord entre les époux.

La procédure sera néanmoins rallongée dès lors qu’un juge sera saisi et devra convoquer le mineur puis les époux pour les auditionner.

Vous souhaitez vous faire assister par un avocat dans le cadre d’une procédure de divorce amiable ?

Maître ORTEL-VIALLET intervient pour vous conseiller et vous assister durant cette procédure. Prenez rendez-vous et une intervention adaptée à votre situation et vos besoins vous sera proposée.

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